Fuentes del Derecho
El término fuente del derecho designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas jurídicas aplicables dentro de un Estado en un momento dado (derecho positivo)
La costumbre como fuente de Derecho:
Una costumbre, un uso o hábito social no es en sí mismo sino un hecho. La regla, no aparece sino cuando la costumbre deja de ser el resultado de actitudes libres, para transformarse en socialmente obligatoria. No es que la costumbre deje, por eso, de constituir un hecho, pero se transforma en un comportamiento ordenado por el Derecho, que verifica en aplicación y por respeto al Derecho. La costumbre, en otros términos, se desdobla desde ese momento en una regla consuetudinaria; constituyéndose en fuente de validez de normas jurídicas.
El derecho consuetudinario es entonces la costumbre que se ha hecho obligatoria por la fuerza del uso.Eso significa que la costumbre, como fuente de validez de normas jurídicas, está integrada por dos elementos: uno material y otro psicológico.
El elemento material está constituido por la repetición uniforme de ciertos actos durante un lapso prolongado. Pero esto no basta: para que una relación consagrada por el uso se erija en relación jurídica positiva es necesario además que entre en juego un segundo elemento, de carácter psicológico, que consiste en la convicción general que llega a imponerse en el medio social, acerca de la obligatoriedad de esa práctica.
La costumbre como norma jurídica surge recién cuando los dos elementos están reunidos, cuando el uso o práctica está sellado por la convicción existente en la comunidad acerca de su carácter obligatorio.
Lo mismo ocurre con la norma consuetudinaria. Es primero un hábito social, que se reitera por rutina, por imitación o por comodidad hasta que llega el momento en que surge el convencimiento de que ese acto acostumbrado se ha transformado en un acto debido u obligatorio.
La costumbre como fuente de Derecho:
Una costumbre, un uso o hábito social no es en sí mismo sino un hecho. La regla, no aparece sino cuando la costumbre deja de ser el resultado de actitudes libres, para transformarse en socialmente obligatoria. No es que la costumbre deje, por eso, de constituir un hecho, pero se transforma en un comportamiento ordenado por el Derecho, que verifica en aplicación y por respeto al Derecho. La costumbre, en otros términos, se desdobla desde ese momento en una regla consuetudinaria; constituyéndose en fuente de validez de normas jurídicas.
El derecho consuetudinario es entonces la costumbre que se ha hecho obligatoria por la fuerza del uso.Eso significa que la costumbre, como fuente de validez de normas jurídicas, está integrada por dos elementos: uno material y otro psicológico.
El elemento material está constituido por la repetición uniforme de ciertos actos durante un lapso prolongado. Pero esto no basta: para que una relación consagrada por el uso se erija en relación jurídica positiva es necesario además que entre en juego un segundo elemento, de carácter psicológico, que consiste en la convicción general que llega a imponerse en el medio social, acerca de la obligatoriedad de esa práctica.
La costumbre como norma jurídica surge recién cuando los dos elementos están reunidos, cuando el uso o práctica está sellado por la convicción existente en la comunidad acerca de su carácter obligatorio.
Lo mismo ocurre con la norma consuetudinaria. Es primero un hábito social, que se reitera por rutina, por imitación o por comodidad hasta que llega el momento en que surge el convencimiento de que ese acto acostumbrado se ha transformado en un acto debido u obligatorio.
Jurisprudencia:
Se refiere a las tendencias u orientaciones establecidas en los fallos judiciales: se dice que hay jurisprudencia cuando existe una serie de sentencias judiciales concordantes o una sentencia judicial única, de las que es posible extraer una norma de carácter general que oriente e influya la decisión de casos futuros.
En los sistemas jurídicos del llamado “common lay”, el “derecho común” que prevalece en Inglaterra, en Estados Unidos y en algunos países de la Comunidad Británica de Naciones, no sólo existe jurisprudencia en el sentido señalado, sino que además la jurisprudencia es fuente de validez del derecho. Esto significa que de las sentencias que se dictan en casos concretos emanan reglas generales que obligan a los jueces futuros en casos iguales o semejantes.
En cambio en los países que cabe llamar de “codificación”, como los de Europa Occidental o de América del Sur, si bien existe jurisprudencia en el sentido de que las sentencias anteriores pueden tener y a menudo tienen indudable fuerza persuasiva, esas decisiones no son nunca obligatorias, es decir, no constituyen fuente de validez de normas jurídicas generales.
En crítica al sistema del “common law”, se dice que el juez inglés es “esclavo del pasado y déspota del porvenir” .
Doctrina:
Se llama doctrina al conjunto de obras y de comentarios que elaboran los profesores y publicistas sobre los códigos, los textos legales y los problemas jurídicos en general.
La doctrina tiene importancia como fuente de conocimiento del Derecho, pues es el medio más útil para conocer y estudiar los regímenes jurídicos de los de los distintos países.
La doctrina desempeña un papel fundamental en la elaboración, el desarrollo progresivo y la reforma del derecho, por medio de sus enseñanzas y sus obras, a través de la formación de los juristas que serán futuros legisladores y jueces. La labor del jurista no es la de mero expositor del Derecho vigente, sino que sugiere cómo debiera ser, lo critica, opina y toma posición sobre su justicia y su acierto.
En nuestro país la doctrina desempeña también el papel de fuente de producción, cuando se encuentran lagunas en el orden jurídico, en el proceso de integración de las mismas. Un artículo del Código Civil remite, entre otras fuentes de producción, a las doctrinas más recibidas, para dar solución a los casos no previstos.
Legislación:
Por legislación, en un sentido lato, debe entenderse aquella fuente de derecho que consiste en la declaración y promulgación de normas jurídicas generales, sin relación a una controversia concreta, por una autoridad pública competente para dictarlas. En ese sentido amplio, la legislación comprende no sólo la ley ordinaria, sino también la ley constitucional y los reglamentos y ordenanzas de carácter general.
Bibliografía:
-Jiménez de Aréchaga, E. Introducción al Derecho, Fondo de Cultura Universitaria, 2001
-Sosa, Ademar, Introducción al conocimiento jurídico, tomo I y II, 2002.
-Véscovi, Enrique, Introducción al estudio del Derecho, Editorial Letras, 1998.
-Jiménez de Aréchaga, E. Introducción al Derecho, Fondo de Cultura Universitaria, 2001
-Sosa, Ademar, Introducción al conocimiento jurídico, tomo I y II, 2002.
-Véscovi, Enrique, Introducción al estudio del Derecho, Editorial Letras, 1998.